{42} 反对说则认为,{43}依照雇用的现实,如果说给予求职者以拒绝回答之自由,实不过是其不能被录用之自由。
[⑧] 徐美贞:《亲属法》,五南图书出版股份有限公司2007年版,第51页。一有一无,此绝非立法上的疏漏,而应当看做是立法者的有意安排,此所谓省略规定视为故意省略之谓也。
法院审理认为,汪某与宋某于上世纪50年代结婚,双方形成了婚姻关系,虽经他人调解分居,但未经法律规定的民政部门或人民法院解除婚姻关系,其婚姻关系一直存在。它看到了财产关系稳定的价值,但却没有看到夫妻共同生活的稳定更是受宪法保护的价值。[27]换言之,立法者没有规定无效婚姻请求权的行使期限,这似乎是有意要使无效婚姻可在任何时间得宣告无效。(二)单方善意重婚的法律效力 在我国《婚姻法》的背景之下,考虑到一夫一妻原则的重要性,也不宜承认单方善意重婚的法律效力。但学界通说认为婚姻无效后当事人的子女即成为非婚生子女,参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第618页。
(一)抚育功能与共同生活 从社会学上看,人类之所以会有婚姻,乃是出于抚育子女的基本需要。那么,法院应当如何参与对法律规则的建构呢?从理论上说,最重要的方法就是要厘清该相关问题涉及的利益,并加以权衡也就是说,宪法规定本身也存在一个解释空间,允许对其作不同的解释和具体化。
依宪释法,即在适用法律时依据宪法来解释法律,在很大程度上就是以宪法为根本的活动准则。[13] 再说,宪法是法律制定的基础乃至直接的依据,法律依据宪法而制定,在制定法律时考虑了宪法的至上权威,相应地在适用法律时也理应考虑宪法的至上权威,依据宪法来解释法律。[11] 在位阶上宪法规范高于其他法规范,因此,抵触宪法原则之一般的法律规范将归于无效。[18] 然而,依宪释法所要求广大行政执法者和司法者进行的法律解释,仅仅是一种具体的、面向个案的应用解释。
同样地,即使本身并不违宪的法律规范,也不等于在适用过程中不会走样、不会背离宪法,因为法律规范不能自动适用,在适用时首先需要法律适用者去解释它,在解释的过程中就难免出现忽视宪法甚至胡乱解释、歪曲解释并有违宪法的情形。有必要指出的是,2001年引发广泛讨论并颇有争议的山东齐玉苓案,因二审法院在这起普通的民事诉讼中不是通过本文所主张的依宪释法的方式在裁判说理部分间接适用宪法,而是直接依据宪法第46条进行判决,与我国现行体制不太相符,故受到质疑,后来在2008年12月最高人民法院以已停止适用为由废止了2001年专门为该案所发布的批复。
为了加强立法解释工作,保证法律的正确执行,立法法草案规定,以下两种情况应由全国人大常委会进行立法解释:一是,法律规定需要进一步明确具体含义的。就拿其中所应用的司法领域来说,依宪释法不仅应用于民事诉讼领域,而且还应用于行政诉讼以及刑事诉讼领域。[9] 总之,只要有法律适用,就有法律解释,也就应有依宪解释,依宪解释贯穿于法律适用的全过程。因此,解释法律是法律适用的重要组成部分。
1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》关于具体应用解释是这样规定的:凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。这种法律适用中的宪法实施,与我国现行体制并不相悖,具有合法性,而且在实践中已有相关探索,在当下中国完全具有可行性。也许有学者会提出,我国宪法和法律并没有规定广大的行政执法者和司法者个人享有应用性法律解释权,有权对法律进行应用解释。事实上,该宪法标准本身的含义也是不确定的,是可以解释,也是需要加以解释的。
宪法文本中的‘解释和我们通常意义上的解释有所不同。然而,实际上理解与解释在很大程度上是一回事。
[34] (二)在我国法律适用的实践中已有相关探索 在普通的法律适用中通过依宪释法的方式实施宪法,在我国已有相关实践,法律适用者特别是法官们在我国的刑事、民事和行政三大审判实践中已经开展了积极的有益探索。对于公众人物公开进行否定性评价,属于正当的批评及争鸣范畴。
正如我国台湾地区一位学者所言:人权第三人效力的操作则有赖于民事法官,至于法律的合宪解释又是所有法官在审判中都可以运用的解释方法。[9] 上官丕亮:《宪法实施的三大误区》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2014年第5期。[2] 从案例出发,法律工作者必须首先研究有关的法律规范。[31] [德]康拉德•黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第284页。[3] 正如一位法官所指出的:法律不经解释即无法适用,法律条文往往都是原则性和抽象性的规定,在审判中需要与具体案件进行对号入座的解释。当然,需要指出的是,德国等国的基本权利间接第三人效力理论其应用范围比较窄,它只应用于民事诉讼之中,仅仅主张依照宪法去解释私法,且只强调宪法基本权利条款的解释作用。
[25] [德]Christian Starck:《宪法解释》,李建良译,载李建良:《宪法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司2003年版,第210页。的确,我国现行法律包括全国人大常委会的决议并没有明确规定广大普通的行政执法者和司法者个人享有应用性法律解释权,有权对法律进行应用性解释。
(二)宪法至上的内在要求 源于英国的高级法观念,传播到美洲殖民地,产生了巨大的影响,后来写入了美国宪法。如果上级部门发现下级部门及其执法人员和司法人员所作出的应用性法律解释违反有关规定,可以依法予以改变或撤销。
在公民个体之间的民事纠纷中,采取的是所谓间接适用(indirect effect)的观点,认为宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响(influence)而不能完全取而代之,宪法洋溢(flows)的智慧或放射(radiates)出的那些思想光芒将照耀着私法体系并且影响着对私法规则的解释,由此私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用,但归根结蒂最终适用的还是私法规则。[36] 参见肖传国与北京雷霆万钧网络科技有限责任公司等名誉权纠纷上诉案,北京市高级人民法院(2007)高民终字第1146号民事判决书。
[24] 法律适用中的依宪释法活动,本身属于法律解释的活动,但在解释中离不开宪法解释,甚至首先不得不解释宪法。[30] 而后在其他案件中,德国联邦宪法法院它多次强调基本权利作为一种客观的、在各个法律领域中都有效的价值判断的特性,并由此推导出一个结果,即任何民法规范都不允许同基本权的价值体系间发生冲突,它们都须按照这一价值体系的精神被解释。在美国的成文宪法中,高级法最终获得这样一种形式……既具备制定法的形式,又以司法审查制度作为补充,高级法又恢复了它的青春活力,从而进入了其历史上的一个伟大时代,这是从查士丁尼时代以来法学上最富有成果的时代。宪法第5条第3款更是明确强调:一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
特别是,在长期以来的行政执法和司法实践中,广大执法者和司法者在适用法律时事实上就是在对法律进行应用性解释,本文指出广大执法者和司法者在适用法律时享有应用性法律解释权只不过是承认业已存在的事实而已。[19] 最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判》2003年第1辑,法律出版社2003年版,第39页。
关于法律的具体应用解释,包括最高人民法院的解释、最高人民检察院的解释、国务院及主管部门的解释,不属于立法法调整的范畴,立法法对此没有规定。[16] 参见上官丕亮:《宪法文本中的宪法实施及其相关概念辨析》,载《国家检察官学院学报》2012年第1期。
这种以人格及人性尊严能在社会共同体中自由发展作中心点的价值体系必须视为宪法上的基本决定,有效适用各法律领域,立法、行政、司法均由此获得了方针与动力。[31] 德国联邦宪法法院在吕特案确立的基本权利在私人关系中间接适用的理论在欧洲许多国家以及非洲的南非、亚洲的日本等国家都产生了很大的影响。
但是,我国现有关于法律解释的各种规定也并没有明确排斥广大普通的行政执法者和司法者个人进行应用性法律解释。(三)依宪释法有宪法依据 众所周知,我国现行宪法在序言的最后一段规定:全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。与前面所述的法律适用者享有应用性法律解释权的道理相同,我们同样可以这样理解:广大执法者和司法者对宪法进行的解释只能是具体的、事后的、面向个案的应用性解释,而全国人大常委会对宪法作出的解释是抽象的、事前的、面向一般的立宪解释[27](同时也是最高解释[28])。[30] 参见黄启祯译:《关于‘吕特事件之判决——联邦宪法法院判决第七辑第一九八页以下》,载《西德联邦宪法法院裁判选辑》(一),司法周刊杂志社1995年版,第106-108页。
[23] 上官丕亮:《宪法实施的三大误区》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2014年第5期。沈涯夫、牟春霖的上诉理由不能成立。
上诉人沈涯夫、牟春霖无视狄振智患有精神病的客观事实,拒不接受有关组织、群众、同事和上级领导机关的忠告和规劝,故意捏造和散布虚构的事实,损害了杜融的人格和名誉,情节严重,其行为已构成诽谤罪。[28] 正如已故的蔡定剑先生所指出的:不能把全国人大常委会行使宪法解释权理解为其他机关都不能对宪法进行解释,它只意味着全国人大常委会具有对宪法的最终解释权。
当务之急是积极主动地走进依宪释法这扇宪法实施之门,在广泛的法律适用实践中全面适用宪法,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。[37] 参见王红军不服阆中市公安局治安管理处罚决定案,四川省南充市中级人民法院(1999)南中法行终字第136号行政判决书。